林某系湖南某市一名年轻女个体户，平时除了经营自己的生意外，还喜欢炒股票、现货等。两年前，林某在交易论坛里认识了云南某原油现货交易公司的经理，经该经理推荐，林某尝试投资该公司原油现货。交易一段时间后，该经理发现林某在股票、现货交易方面经验丰富，遂建议林某成为其二级代理，并承诺给其3个点的返佣金。经过近一年了解，林某认为该公司综合来看比较正规、实力雄厚，就同意与其合作。后来，一名山东烟台的投资者因在一天内出现巨亏，要求林某马上联系云南总部处理相关事宜，与此同时该公司平台出现了不能交易的状况，林某发现问题严重，遂联系云南总部相关负责人。刚开始，总部那边还有回应，一天后总部失联，此时烟台的投资者要求林某赔偿其损失，林某认为自己也是被骗者，遂建议烟台投资者刘某到公安机关报案。刘某见追索不能，遂到其居住地烟台某公安机关报案。公安机关最终以林某涉嫌诈骗罪（200余万元，数额巨大）对其立案侦查。

上海专办全国重大疑难刑事案件的律师孙金山接受委托后，经全面评估当时的在案证据，起草了一份关于林某无罪的法律意见书，并飞往烟台当面提交给办案机关，建议公安撤案。办案机关非常重视，经承办警官请示，该局经侦大队队长邀孙律师到其办公室当面沟通案情，当时在场的有经侦队队长、该案专案组组长及成员，经过近两个小时的详细沟通，办案机关表示，他们一定会慎重考虑孙律师的观点，大家可以随时电话沟通案情。

经过近三个月的沟通，公安机关将罪名变更为非法经营罪、移送检察院审查起诉。这样来看，孙律师关于林某不构成诈骗罪的法律意见着实动摇了公安机关的认定，使林某避免了十年以上的牢狱之灾。另外，孙律师认为，对公安变更的非法经营这个罪名，也是不成立的！理由很简单，现有证据不能有效认定“林某有非法经营的主观故意及客观行为”。该案最终经检察机关两次退回补充侦查后，公安机关按撤案处理（取保候审期限届满，该案不了了之，林某早已恢复正常生活。）。以下是无罪法律意见书：

无罪法律意见书

尊敬的烟台市公安局XX区分局及承办警官：

上海伟创律师事务所接受犯罪嫌疑人林某的委托，指派我作为林某涉嫌诈骗一案侦查阶段的辩护人。辩护人经依法会见嫌疑人林某，对本案案情有了一定的了解，现对本案提出以下辩护意见，供侦查人员参考：

关于林某是否构成犯罪、构成何罪的问题。

林某的定罪问题，取决于总部“云南xxx”，“云南xxx”相关人员尚未被调查、相关证据尚未查获、相关平台的故障原因尚未被鉴定确认之前，侦查机关就以林某涉嫌诈骗罪立案侦查，属于“先入为主、有罪推定”。

据林某交代，其只是“云南xxx”的居间代理，其除了代理“云南xxx”现货平台外，还代理其他公司的现货平台。“云南xxx”具有资质完备的营业执照及云南省商务厅有关“核准其从事有色金属、贵金属等现货交易和现货网上交易”的批文。林某在居间代理“云南xxx”前，已经对上述资质进行了审查，且其还特意嘱咐“云南xxx”的客服：“你们平台不会出什么问题吧，如果要是平台有什么问题，一定一定要提前通知我这边，我好通知我的客户呀，这样才能长期合作。”客服答复：“这是肯定的，并且平台做到今年年底是绝对没有问题的，你就放心吧！”在2016年3月15日，当客户不能出佣金时，林某也是积极联系“云南xxx”总部，要求其尽快解决，在总部没有解决的情况下，林强烈要求总部将客户的佣金直接打到客户的银行卡上，并建议客户立即将各自的本金退出，待第二天如果能顺利出佣金后再投入账户交易。且在明知报案人刘某已经报警、“云南xxx”公司已经失联的情况下，并没有通过更换联系方式等方式逃避调查。

行为人的客观行为能够反映其主观意图，综合分析林某的上述客观言行，可以看出，其在担任“云南xxx”的居间代理之前至客户不能正常出佣金这段时间内，对“云南xxx”现货交易平台的合法性是深信不疑的，在客户不能正常出佣金时，其也通过自己的积极行为，极力建议、帮助客户采取有效措施，以减少损失，在明知报案人刘某已经报警、“云南xxx”公司已经失联的情况下，并没有通过更换联系方式等方式逃避调查。故辩护人认为，即使“云南xxx”涉嫌犯罪、最终被法院认定构成犯罪，通过上述对林某主观意图及客观行为的分析来看，林某也不构成犯罪。

那，“云南xxx”是否构成犯罪呢？构成犯罪的话，构成何罪呢？辩护人认为，因现在“云南xxx”的相关责任人员尚未被调查、相关证据尚未被查获、相关平台的故障原因尚未被鉴定确认，不能因为联系不到相关责任人，就想当然地认为“云南xxx”公司涉嫌诈骗罪。具体理由：“云南xxx”珠宝有限公司自2015年4月8日领取营业执照，经营范围为：珠宝玉器、金银饰品的销售；同月18日云南省商务厅核准其从事有色金属、贵金属等现货交易和现货网上交易。至2016年3月14日近一年的时间里，从未出现过平台不能出金、不能出佣金、客户无故大规模亏损的情况。虽然在2016年3月份，本案报案人刘某在一天内亏损40万元，但辩护人认为，这不能想当然地认为系“云南xxx”公司“故意制造平台事故”非法占有投资人钱款，因为不能排除报案人因赌博式重仓操作、亦或平台不可抗拒的非人为的故障而导致重大亏损之可能。如果系报案人因重仓操作而遭受损失，平台公司无须承担任何责任；如果系平台不可抗拒的非人为的故障导致报案人重大亏损，也只是民事纠纷而已。故，在该公司相关责任人尚未被调查、相关证据尚未查获、相关平台故障原因尚未鉴定确认之前，不能得出“云南xxx”公司构成犯罪的唯一结论。

退一步讲，假定本案“云南xxx”公司通过设置内部“对赌平台”或“故意制造平台事故”的方式非法占有报案人刘某的投资款，本案也不应当以诈骗罪立案侦查，应当以“合同诈骗罪”立案侦查，且不排除属于单位犯罪。具体理由：在签订投资合同时，林某只是帮总部将合同的电子版发于报案人，报案人当时以没时间签合同为由未签署合同，后来因为已开户交易，合同未补签，但报案人已收到了投资合同的电子版，亦已清楚合同双方的权利义务，其开户、入金、交易即为对双方投资合同的认可及履行。故该案即使有确实的证据能够认定构成“以非法占有为目的”的犯罪，因发生在签订、履行投资合同过程中，亦应当以“合同诈骗罪”立案侦查。另外，从该公司的经营范围来看，其既经营珠宝玉器、金银饰品的销售，又经营网上现货交易，故不能想当然地认为，该公司自成立后主要从事犯罪活动或为了从事犯罪活动而成立公司，故即使构成“合同诈骗罪”，也不排除属于单位犯罪。

二、侦查人员扣押的林某账户内的49万元，大部分与本案无关，应当依法退还给嫌疑人。

据林某交代，通过其仔细核算银行账单，其从“云南xxx”公司收到的所有客户的返佣总额为人民币264685.9元（时间自2015年9月10—2016年3月14日），而报案人刘某自2016年1月底才开始投资“云南xxx”，也就是说自2015年9月10日至2016年1月28日，林某收到的“云南xxx”的所有返佣共216072元均与刘某无关，而2016年1月底至2016年3月14日，林某收到的返佣总额48613.9元并不只是刘某的返佣，还包括其他多名投资“云南xxx”客户的返佣金额，所以林某因刘某投资“云南xxx”而获得的有关刘某的返佣额应远少于48613.9元。

如果侦查机关认为林某因居间代理“云南xxx”而涉嫌犯罪，也只能暂时扣押、查封其所收到的有关“云南xxx”的全部返佣款264685.9元，其他款项系林某从其他平台获得的返佣金或其他合法所得，因其他平台公司至今尚未出现违规违法被查处现象、林某也没有因为其他品台的问题而被追究过任何责任，故不能想当然认定其他平台也属于违法经营，当然也就不能得出林某从其他平台获得的返佣金属于非法所得的结论，故侦查机关应当将扣押的49万元中与“云南xxx”无关的款项返还给林某，以确保其顺利、安全生产。

另外，即使最终“云南xxx”被法院认定为犯罪，也应当在查清返佣总额264685.9元中，各投资人各占多少数额后，方可按照确切的数额返还各被害人。否则，如果将所有的扣押款只返还给报案人刘某一人，一旦将来还有其他投资人报案，将会造成其他投资人无法获得返还款现象，届时司法机关将因还款不均而陷入被动。

尊敬的侦查机关及侦查人员，综合辩护人所提的上述两点辩护意见，在“云南xxx”相关涉案人员尚未被调查、相关平台性质尚未作鉴定予以确认之前，以诈骗罪对林某立案侦查，尚未达到起诉的条件，建议公安机关撤销案件，待相关证据确实、充分后再对本案移送审查起诉。同时，希望侦查机关能够将扣押的49万元中与“云南xxx”无关的款项返还给林某，以确保其顺利、安全生产。以上两点辩护意见，辩护人恳请侦查机关予以采纳，谢谢！

此致

烟台市公安局xx区分局 

辩护人：上海伟创律师事务所

                                        律  师：孙金山

                                        二〇一六年 十二月 十五日